ザ・グレイトフルデッド跡地

2009年05月13日

本試験 初日

 只今帰宅。

 いやいや、やっぱ本試験さんはパネェっすわw
 今年に入って、模試で8割切ったことがなかったから、調子に乗ってましたww

 しかも、模試とは違うプレッシャーがパネェ。
 
「この肢間違えたら、また来年なのか?
 たった、この紙切れごときで、俺の運命が決まってしまうのか?」

 というようなもの。

 お陰様で、民事系は時間ギリギリ。
 正誤の確認は出来たか、久々に焦った…
 
 民事系で焦った分、エンジンがかかったか、公法はボチボチ(のつもり)
 刑事系は… 刑法満点は無理だわw

 
 今から自己採点しても有害なので、短答の問題集は実家の仏壇に封印。
 足きりは、ないはず!
 あってはならんのだ!
 (希望的観測)

 民事 100(+−5)
 公法  80(同上)
 刑事  70(同上)

 で、250−230くらいか…

 覆水盆に返らず。


 机も昔ながらの大講義教室のものだったし、他の受験生たちも至って静か。
 体調も悪くない。気候も暑すぎず寒すぎず。
 これで、これで落ちたら、全部自分の所為だわーっ!


 
 明日のために、独禁やるダス。

 では、また明日。
 試験場でお会いしましょう!
 アディオス!
 (これが堀馬の最後の記事になるとは、このときは誰も予想できなかった)



【追伸】
 更新・コメントの返信は明日の夕方まで出来ませんが、時々携帯でチェックしているので、応援メッセージを待っています(ハート)

 皆の力を分けてクレー!




posted by 名もなき元受験生のソウル at 18:38| Comment(4) | 平成21年 本試験 | このブログの読者になる | 更新情報をチェックする

2009年05月14日

本試験 2日目(ネタバレあり)

 短答で疲弊したおかげか、23時すぎから、朝7時までグッスリ。

 清々しい気分で論文初日を迎えた。
 感謝。

 堀馬んちから、会場までは車で20分弱。
 嫁タクシーで現場へ向かう。

 初日の受験者数は7392人(速報値)。
 受験予定者(9564人)に対する受け控えの割合は、実に22%。

 なのに、堀馬の部屋の入りは、8割5分程度。
 堀馬の前後左右、誰も受け控えのない、勇気溢れるる者達の部屋w

 特に、後の人とは、時々足があたる。
 そこで、後顧の憂いを断つべく、遠交近攻策ならぬ、近交策を実行。
 「時々当たりますが、申し訳ありません。
  でも、気にしないでくださいね(微笑)」
 後の方も、出来た方でこれを快諾。
 ときに2009年、ここに二国同盟が成立したのであった。

 おかげで、気持ちよく試験を受けられた。
 試験の出来は別として。


 さて、そろそろ本題へ入ろう。
 以下、ネタバレ注意!
posted by 名もなき元受験生のソウル at 20:49| Comment(3) | 平成21年 本試験 | このブログの読者になる | 更新情報をチェックする

2009年05月15日

中日・エンディングまで泣かない

 今日は中日。
 昼寝を挟みつつ、趣旨規範ハンドブックを読む。
 さっき民法が終わった。

 会社を読んで、民訴を読んで、12時くらいに寝よう。


 民訴は、補助参加。
 会社は、報酬と会社分割。
 民法は、時効と登記、他主占有権原の抗弁。

 で、お願いします!

 大々問は、民法+民訴でお願いします!
 (誰にお願いしているのか?)


 民訴さえ倒せば、民訴さえ倒せば、光が見えてくる・・・
 
 というわけで、明日は堀馬にとっての大魔王バーン戦。 
 守りに回ったら、即全滅。
 死ぬ気で攻めてきます。
 
 見事、最後まで詰め切って見せましょう!
 ご照覧あれ!

posted by 名もなき元受験生のソウル at 19:13| Comment(3) | 平成21年 本試験 | このブログの読者になる | 更新情報をチェックする

2009年05月16日

本試験3日目・バーンの猛攻を凌いだと思ったら、すぐ後に真・大魔王がひかえていたでゴザルの巻

 三日目。

 堀馬の願いも虚しく、午前中に民訴。
 でも、辰巳公開模試ほど酷いということはなかろう。
 ギリギリ平均前後か。
 できれば50点ください!

 ここで気を抜いた訳じゃない、わけじゃないのに、民法が・・・


 午後、民法&会社。
 民法・・・
 問1は、何か書いた。
 問2からは、自由作文。
 自由に舞ってやったわ!
 途中で意識が飛んだw

 憲法のときとは違い、「ごめん、もう1年だ・・・」と家族へ謝罪。
 俺って、奴はよう・・・(コルカス)
 泣きながら、5頁と数行書いて、トイレ休憩。
 
 会社法なら、会社法ならきっと何とかしてくれる!
 と無理矢理切り替える。

 なんか良くわからんが、とにかく7ページほど書く。
 会社法は、平均より上だと思う。
 じゃなかったら、撤退だw


 よって、
  民訴 45
  民法 30
  会社 60

 結局、民事系は150を超えられないのか? 
 また来年受けるなんてヤダよ・・・

 
 論文1日目は、
  経済 60
  憲法 45(下方修正)
  行政 60
  民訴 45
  民法 30
  会社 60 

 計300点。

 民法の痛手がどれほどか、その影響を会社法がどれ程被ったかは未知数だが、まだ合格の目はあるか・・・

 刑事系で100点。
 刑法でやらかさなければ、何とかなる。
 いや、何とかするのだ!
 
 もう来年は無理無理無理無理無理!


 ちょっと寝て、刑事系をやろう。
 明日は開幕が遅いので、遅くまでやる!

 ちくしょーっ!
posted by 名もなき元受験生のソウル at 19:18| Comment(0) | 平成21年 本試験 | このブログの読者になる | 更新情報をチェックする

2009年05月17日

本試験・最終日

 民事系が終わったら、即刑事系予習だ!と意気込んでいたが、民法での死にっぷりで、無理ですた…

 よって、今日の刑事系は前日予習なし。

 それでも、9時すぎには目覚め、1時間ほど刑法の規範をチェック。
 

 そして、運命の刑事系。

 刑法。
 甲と乙の罪責。
 至ってオーソドックスだ。
 よくわからんところもあったが、平均を切ることはない…はず。

 
 刑訴。
 写真撮影の適法性。
 実況見分調書の証拠能力。

 良し良し。刑事系だけは、僕を裏切らない。
 (そうか?)

 刑事系は、平均を超えてるはず。
 じゃないと、死ぬ。

 よって、ギリギリセーフか?

 その前に短答がw

 明日から再現構成など書いていきます。

 とにかく、疲れた。
 頭が痛いので寝るデス。

 
 皆様、応援ありがとうございました!
 なんとか4日間、無事に試験を受けてくることが出来ました。
 あとは、神のみぞ知るですか。

 では、おやすみなさい。
posted by 名もなき元受験生のソウル at 19:54| Comment(5) | 平成21年 本試験 | このブログの読者になる | 更新情報をチェックする

2009年05月18日

平成21年 再現答案 刑訴

 帰宅後、頭痛のため、小一時間横になったからか、眠れん!
 
 ペルソナ4を夜通しやる、という選択肢もあったが、hiroleenさんや西口先生のご指示通り、というので再現答案を作ってみた。
 alpさんから督促されているしw

 今は、手元に刑事系の構成しかないので、まず刑訴から。

 堀馬的には、今回の試験で1,2を争うほど満足度の高い答案だが、果たして?





TKは、40分くらい。

第1 設問1
1 写真@について
(1)物を撮影する捜査活動は、五官で状況を感知する捜査手法(218)に分類される。
 よって、令状を要するのが原則である。
 もっとも、写真撮影は捜査の適法性や捜索差押当時の状況の適法性を担保するものとして、捜索差押に付随するものとしても認められる。この場合においても、被写体の所有者のプライバシーを侵害するものなので、上記捜索に付随する場合および、差押対象物以外の写真撮影には検証として令状を要すると考える。

(2)本件では令状なく写真@が撮影されている。
 そして、その対象は壁に書かれた文字であり、上記のような捜索差押の適法性を担保するための撮影とはいえない。また、建物は差押の対象とはなっていない。
 よって、写真@は検証にあたる。にもかかわらず、無令状で撮影している以上、違法といわざるを得ない。このように解しても、捜索差押にあたって、現場への立ち入りを禁じることで現場を保存することができる。そして、その間に検証令状の発付をうければよいので、真実発見の見地からも問題ない。


2 写真Aについて
(1)写真Aは、X銀行の通帳を全頁にわたって撮影しているので、差押と実質的に同義といえる。
そこで、本件写真Aが、殺人死体遺棄事件の被疑事実とする差押として適法か否か検討する。
(2)差押が適法となるには、被疑事実と関連性があり(222・99)、かつ、差押の必要性を要する}(218)。
(3)本件通帳は、たしかに甲とは関連性のなさそうなA名義のものである。
 しかし、同通帳は、乙のパスポートや名刺と同じ引き出しで発見されていることからすると、被疑事実との関連性が強く推認される。なぜなら、パスポートといった重要な書類を他人に預けることは通常ないし、名刺も他人に預けることも余りないことからすると、同引き出しは、乙が管理する引き出しと考えるべきであって、乙がA名義を借用したものと推認されるからである。
 また甲の供述によると、甲は1月15日に乙から30万円受け取っている。そして、同通帳には、その前日の14日に同額の30万円が引き出されている上、その横の記載「→T.K.」は甲野太郎のイニシャルと一致することから、関連性を肯定しうる。

 そして、通帳は廃棄が容易であるから、差し押さえて保全する必要性がある。
 よって、X銀行の通帳の差押は適法である。
 したがって、同通帳を撮影した写真Aの撮影も適法である。


3 写真Bについて
 写真Bも同じく、全頁撮影していることから差押に類する。
 しかしながら、Y銀行の通帳には特段被疑事実との関連性が認められない。
 実際にも、Pは同通帳を差し押さえていない。
 よって、その差押は認められない。
 また、Y銀行の撮影が本件捜査の適法性を担保するためのものと評価することも出来ない。
 よって、写真Bの撮影は違法である。


4 写真Cについて
 写真Cは、写真Aの通帳と同一の引き出しに入っていたものを撮影したものである。
 このような写真は、写真Aの通帳が、どのような物と一緒に収納されていたかを示し、発見された場所を保存するものである。
 よって、このような写真撮影は、捜索差押に伴うものとして適法である。
(ここまでで3ページくらい)



第2 設問2
1 写真および甲の説明文以外について
(1)写真・説明以外の部分の実況見分調書の証拠能力を検討する。
 この点、実況見分は任意の検証の性質を有するものである。
 そして、調書は公判廷外で作成されたものであり、要証事実との関係でその真実性が問題となるので、原則として証拠能力は認められない(伝聞法則・320)。
 本件では弁護士は同意していない(326)。
 そこで、321条以下の伝聞例外を満たさないか検討する。

(2)任意になされる実況見分も、検証と同じく客観的に記録されるものであり、かつ、書面の方がわかり易いので、321条3項が準用されると考える。

(3)本件でも、甲がVを物理的に沈めることが可能であったかを確認するものと言う点では、検証といえる。
 よって、同調書の作成者であるPに尋問し、同調書が真正に作成されたものであることを証言すれば、その証拠能力が認められると考える。


2 写真について
(1)実況見分調書に添付された写真も、通常は実況見分調書を補足するためのものであるから、その一部として321条3項により証拠能力が認められるのが原則である。
 しかし、犯行再現写真は、そのような犯行が可能であったか否かを示すのみならず、実際にそのような犯行が行われたかのような印象を裁判所に与える恐れがあるものである。
 そこで、写真であっても、その犯行を再現するものは、身体による供述として、321条3項とは別に伝聞例外を満たさない限り、その証拠能力は認められないと考える。
 もっとも写真は、機械的に正確に記録するものなので、署名押印は不要と考える。

(2) まず、再現車両の底部についた傷についての写真は、検証結果を示すためのものであるから、実況見分調書の一部として、321条3項により証拠能力が認められる。
 他方、その他の写真は被告人による犯行再現写真であって、身体の動静による供述といえる。
 そこで、321条3項のみならず322条の要件を満たさねばならない。
 本件犯行写真は、甲に不利な内容である。また、撮影時に甲を強制したような事情も伺われない。
 よって、その他の写真についても322条の要件を満たし、証拠能力を有する。


3 説明文について
(1)実況見分調書に記載される説明文は、指示説明と現場供述とに区別しうる。
 指示説明は、実況見分の状況を補足するものであり、実況見分調書の一部といえる。
 他方、現場供述は、現場における供述証拠であるので、要証事実との関係で真実性が問題となるので、伝聞法則が適用され、伝聞例外の要件を満たす必要がある。

(2)本件、傷の説明文は、指示説明であるので、実況見分調書の一部として321条3項の要件を満たせば、証拠能力が認められる。
 他方、その他の説明文は、まさに現場における供述であり、321条3項とは別途伝聞例外の要件(322)を満たす必要がある。
 しかしながら、同説明文には甲の署名押印を欠き、322条の要件を満たさない。同条における署名押印は、供述録取書の伝聞性を除去するものとして、要求されているのだから、これを欠く以上証拠能力は認められないと考える。


(2600文字。 7ページの途中まで。 10分弱残してフィニッシュです)



 T.K=甲野太郎と気づいたとき、および、パスポート云々のくだりを書いているところでは、かなり自己陶酔してます。
 コナンの跡を継ぐのは俺しかいない!的なw


 これが、辰巳公開模試刑訴17位(過去の栄光)が満を持して送り出した答案だ!

 ちなみに、公開模試や本番でもこんなショボイ文章力で戦ってますw

 だから笑わないで…


 
 
posted by 名もなき元受験生のソウル at 03:06| Comment(8) | 平成21年 本試験 | このブログの読者になる | 更新情報をチェックする

平成21年 再現答案 刑法

 よーし、調子に乗って刑法、行きマース!
 再現率は、85%程度。
 でも、流れはこのままのはず。

 細かい論証は現場でもかなりいい加減。
 甲の占有の有無については、問題文に量が割いてあったので、書いて欲しいと読んだ。



 TKは、45分。
 全7.5ページだったはず・・・
 2550文字。



第1 乙の罪責
1 80万円をAからBに送金した行為
(1)乙が、80万円をAからBに送金した行為につき、横領罪が成立すると考える。以下、その理由を述べる。

(2)電算詐欺の成否
 乙が甲の指示に従って、Aの口座からBの口座へと送金した行為は、「人を欺」かずに、ATMという「人の事務処理の用に供する電子計算機によって、預金という「財産上」の「利益」を得ているので、電子計算機使用詐欺罪(246−2)と評価しうる行為である。
 しかしながら、後述の通り、甲には業務上横領罪が、乙には横領罪が成立するところ、上記電算詐欺は、横領行為の手段にすぎず、別罪を構成しないと考える。

(3)横領の成否
 ア 横領とは自己の占有する他人の物を領得する行為をいう。
   乙は、業務者でも占有者でもない非身分者である。他方、甲は後述するように業務上横領罪が成立するので、身分と共犯について定  める65条の問題となる。

 イ 65Tは、「身分により構成する犯罪」とあるので、真正身分犯についての成立と科刑を、同Uは「身分により軽重」とあるので、  不真正身分犯についての成立と科刑を定めるものと解する。
 そして、業務上横領罪は、業務という面で不真正、他人の物の占有者という面で真正身分犯という複合的な身分犯である。

 ウ 乙は、非身分者であるから、65T・Uが適用され、単純横領罪が成立する。


2 120万円について
 ATMから権限なく現金を引き出す行為は、窃盗罪に該当する。
 そして、この行為は、甲の指示にはないので、別途窃盗罪が成立すると考える。


3 偽装工作について
 (1) 乙は、甲と共に前記横領・窃盗の事実を隠ぺいするためにいわゆる狂言強盗を行っている。
   この行為につき、業務妨害罪が成立する。以下、理由を述べる。

 (2) 警察に虚偽の通報をなしている。そこで、警察も業務にあたるか問題となる。
   威力業務妨害罪と異なり、警察のような強制力を有する公務であっても、偽計に対しては無防備である。
   そこで、偽計業務妨害罪による保護を要する。よって、強制力のある公務であっても、偽計業務妨害の業務にあたる。

 (3) 本件乙は、虚偽の通報をなして、警察を出動させているので、  偽計業務妨害罪が成立する。
   なお、虚偽告訴罪は、本件の事情からは未だ成立していない。


第2 甲の罪責
1 200万円の入金を指示した行為のうち80万円について
 (1) 窃盗か横領・背任か
  ア 甲の行為が、窃盗か横領・背任かはA口座の預金に対する占有により決せられる。
    そこで、A口座の占有の所在を検討する。具体的に占有の所在を検討するに当たっては、その者の地位・権限、真の権利者による審査の程度、その物の管理体制などを考慮に入れて決すべきである。

  イ 甲は従業員ではあるものの、Aの信頼も厚く、融資権限を有しており、高度の権限を有する。その上、カード、通帳の入った金庫の鍵を所持し、暗証番号も知っている。
 また、真の権利者たるAの審査も帳簿と領収書等とは付き合わせない程度の緩やかなものにすぎない。
 以上からすれば、A口座の占有は、甲に属すると評価しうる。
    したがって、甲の行為は、横領ないし背任が問題となる。

 (2) 横領か背任か
  ア 横領と背任の区別を如何にするか。
    この点、横領は特定物に対する信頼違背であるのに対し、背任は一般財産に対する信頼違背であることから、背任は横領の補充規定と解すべきである。そこで、横領から検討する。
 そして、横領とは、不法領得の意思の発言行為を言うが、その者の権限を逸脱するような行為は、不法領得の発言行為と言えるので、権限逸脱行為をもって、横領というと考える。

  イ 本件甲は、遊興費に費消とする、およそAの従業員としては許されない行為をなしており、権限逸脱と言える。よって背任ではなく横領が成立しうる。
 そして、甲は、Aの従業員として業としてA口座を管理していることから、業務者といえる。
 よって、甲には業務上横領罪が成立する。

 (3) 共犯形態の錯誤
    本件甲は、乙が甲の内心について気づいているとは思っていないが、乙は横領・窃盗の犯意を生じさせている。
 そこで、甲は間接正犯のつもりで、客観的には教唆に該当することになる。
    このように、共犯形式に錯誤が存する場合、如何に処理すべきか。
    この点、故意とは、違法性の可能性を認識しうる程度の事実の認識を言う。
    そして、間接正犯と教唆は共に、他人を利用するという点で重なり合っている。
    よって、間接正犯のつもりで教唆を生じさせた場合、犯情の軽い教唆の限度で故意が認められると解する。
 (4) したがって、甲には業務上横領罪の教唆が成立する。


2 120万円について
 (1) 前述の通り、乙には窃盗が成立している。
   他方、甲は業務上横領罪の認識しかない。
   このような場合であっても、まず、教唆者と被教唆者との間に当該犯罪についての意思の連絡があり、
  かつ、発生事実と教唆者の認識との間で保護法益が重なり合う限度で故意が認められると考える。
   なぜなら、前記の通り故意とは、違法性の意識の可能性を生じさせる程度の認識があれば成立すると考えるからである。

 (2) 本件では、甲は乙が気づいているとは思っていない。
    しかし、窃盗も横領も、財産権に対する犯罪として保護法益を共通する。
    よって、その限度で意思連絡が認められる上、故意も認められる。
    したがって、甲には軽い窃盗の限度で教唆犯が成立する。

3 偽装工作について
 (1) 乙を拘束監禁した行為について
  甲が乙を拘束し、トランク内に閉じこめる行為は、乙の身体の自由を直接拘束し、かつ一定の区画外への脱出を困難にする行為であるから、逮捕監禁罪の構成要件に該当する。
  しかしながら、被害者たる乙が同意しているため、違法性が阻却されると解する。
  なぜなら、同罪の保護法益は、個人法益たる身体の自由だからである。
  よって、逮捕監禁罪は成立しない。

 (2) 警察に通報した行為について
  同行為については、前記の如く、偽計業務妨害罪が成立する。

第3 罪数
 以上より、乙には、@80万の横領罪、A120万の窃盗罪、B偽計業務妨害罪が成立し、@とAは一連の行為によるものと言えるので、観念的競合と評価でき、これらとBは併合罪となる。
 甲は、C80万についての業務上横領の教唆、D120万の窃盗の教唆、E偽計業務妨害罪の共同正犯が成立し、CとDは一つの教唆行為によって引き起こされたものなので、観念的競合に、これとEは併合罪となる。




 答案を通じて、論理的な整合性があるかは不明・・・
 あるって、言ってよ、バーニィ!
 読み直すと、かなりいい加減な箇所が散見されるが、とにかく事実の処理を心がけた。
 
 さて、どうなるか?
 堀馬的には55くらい欲しい。


posted by 名もなき元受験生のソウル at 16:06| Comment(9) | 平成21年 本試験 | このブログの読者になる | 更新情報をチェックする

平成21年 再現答案 憲法

 まさかの設問(原告・被告・私見)×2・・・
 たったそれだけのことなのに、今までの予定が粉砕され、gdgdに。
 何より、設問1と2との書き分け方がわからなかったのが痛い。

 2時間をオーバーした後の8頁目の文字が読めるかは、神のみぞ知る。

 また、配点が設問1と2が1:1だと死ねる。
 7:3か6:4くらいの配点でお願いします・・・
 (お願いして適ったためしがない)


 TK45分
 8ページいっぱいまで。
 2時間10分かかった。



設問1 研究中止命令の合憲性
第1 Xの主張
1 主張の要旨
 Xとしては、@命令の根拠となった指針の違憲性、A委員会規則8条、B命令の合憲性を争う。

2 遺伝子治療臨床研究(以下「DNA研究」)の意義
 DNA研究は、学問の自由(23)により保障される。
 学問の自由は、既存の概念に対して疑義を呈するものであるので国家権力による抑圧を受けやすい。また歴史的にみて(滝川事件・天皇機関説事件)抑圧されてきた。
 そこで、日本国憲法は、特に明文で学問の自由を保障している。
 そして、DNA研究は、難病の新たな治療方法の可能性を切り開くものとして、とりわけ厚く保障されねばならない。

3 指針の合憲性
 にもかかわらず、指針は生殖細胞の改変を全面的に禁じたり、その他DNA研究を制限している。
 このような広範な制約を示す指針は、23条を害するものとして違憲である。

4 委員会規則8条の合憲性
 前記の通り、DNA研究の自由は学問の自由として保障される人権。
 よって、これを制約することは許されない。
 被告の主張するように研究の危険性などを理由とするとしても、規制の合憲性は厳格な基準により審査されるべきである(目的やむをえない。手段:明白かつ現在の危険)。
 目的は生命身体の安全なので、やむをえないといえる。
 他方、医学部長に強大な権限。明白かつ現在の危険がないのに規制しうる。
 よって、過度の制約。よって違憲。

5 本件命令の合憲性
 仮に以上の主張が認められずとも、本件命令が違憲である。
 なぜなら、被験者はいったん重体になったものの、その後は回復しており、「重大な事態」が生じたとは言えないからである。研究に失敗はつきもの。
 よって、過度な制約であり、違憲。


第2 被告の主張
1 DNA研究の位置づけ
 たしかに学問の自由は重要な人権である。しかし、DNA研究は人倫をも覆しうる研究である上、その安全性は不透明であり、他者の健康生命を害するおそれがある。
 よって、合理的な範囲での制約は合憲である。

2 指針について
 指針には何ら法的拘束力無し。よって、合憲。

3 8条
(1)  部分社会の法理
 そもそも、大学は大学の自治(23)が保障されており、自立性が尊重される。
 よって、医学部長には裁量が認められ、原則として合憲・違憲の問題にはならない。

(2) 仮に司法審査の対象となるとしても、死亡という例示し、これに類する場合にのみ規制。
 8条は、他者の生命身体および倫理を保護するために必要な合理的な規制である。よって、合憲。


4 命令
 本件ではまさに、被験者が重体に陥っており、「重大な事態」が生じたと言える。
 よって、合憲。


第3 私見
1 DNA研究の位置づけ
 DNA研究は学問の自由として、保障。
 他方、他者の生命安全に対する危険性も否定できない。
 また、大学の自治から、一定の裁量も認められる。
 よって、合理性の基準。

2 指針
 法的拘束力無し。23条に対する制約無し。よって合憲。

3 8条
 目的、人身の保護、倫理の保護。合理的。
 手段、生命に対する危険に限って中止命令。よって、手段も目的との間に合理的関連性あり。

4 命令の合憲性
 被験者は回復しているものの、死にかけてる。
 重大な事態が生じている。よって、命令は当然。
 もっとも、DNA研究を個人的に行うことはほぼ不可能であることからすると、中止命令が下されると、研究の道が断たれる。
そこで、大学としては、Xが再発防止策の策定してきた場合には、中止命令を解除するなどの配慮が必要となる。

(ここで6ページ)


設問2
第1 Xの主張
1 主張要旨
停職処分の根拠となる情報保護規則6条の合憲性と本件停職処分の合憲性を争う。

2 6条について
 6条は一切情報提供を禁ずる。
 このような規定によると、情報開示を条件とする者を被験者とすることができなくなり、XのDNA研究が害される。
 そこで、その合憲性が問題となる。
 前記の通り、学問の自由に対する規制は、厳格な基準で。
 6条の目的:プライバシー保護。
    手段:いかなる場合をも禁止。やりすぎ。
 結果、Xの研究活動に対する過度の制約。よって、違憲。

3 停職処分について
 本件は家族に開示しただけ。
 しかも、停職中、DNA研究を学外で研究できず、非常に不利益。
 よって、Xの学問の自由を侵害し、違憲。


第2 被告の反論
1 6条について
 前記の通り、学問の自由であっても、他者の人権を侵害するおそれのあるDNA研究は全く野放しに出来ない。
 よって、合理性の基準。
 よって、合憲。

2 停職処分の合憲性
 6条は本人であっても、疾病以外の遺伝子情報を秘匿するもの。
 家族に開示すれば、当然規則に抵触。
 停職は妥当。


第3 私見
1 6条について
(1) たしかにDNA研究は学問の自由のうちでも特殊。しかも、大学の自治。
 もっとも、6条は患者の知る権利(21)をも害する。
 そこで、厳格合理の基準で。

(2) 本件6条の目的は、生じるかも知れない様々な問題という漠然として危険性を理由とするもので、目的としても微妙。
 また、規制手段も一切の開示を禁止するもの。
 過度の規制。
 よって、やりすぎ違憲。

2 よって、停職処分も違憲。



 以上で、2000字。
 憲法は8ページの最下段まで書いたので、もうちょっとあてはめが充実していたと思いたいw
 ただ、流れはこのまま。
 
 設問2は未だにわからない。
 というか、わかりたくない・・・



posted by 名もなき元受験生のソウル at 17:32| Comment(0) | 平成21年 本試験 | このブログの読者になる | 更新情報をチェックする

短答 自己採点

 現時点での得点。

 憲法 32/50(64%)
 行政 33/50(66%)

 民法 60/74(81%)
 商法 24/38(63%)
 民訴 26/38(68%)

 刑法 33/50(66%)
 刑訴 40/50(80%)

 合計 248/350(70%)


 部分点はわからないので、1個間違えたら0点として計算。
 公法系は、部分点で、10点くらい上積みされんかな?

 部分点のなさそうな刑法と商法は死んでますなw
 昨年や模試での刑法満点はブラフでした!
 

 でも、配点が半分になったから、足きりさえクリアできれば良いのさ!
 (負け犬の遠吠え)


 行政法の再現を作りたいが、そろそろ電池が切れてきた・・・
 
posted by 名もなき元受験生のソウル at 17:55| Comment(2) | 平成21年 本試験 | このブログの読者になる | 更新情報をチェックする

2009年05月19日

平成21年 行政法 再現答案

 憲法で10分オーバーしたため、焦り気味に開始。
 ただ、建築確認&原告適格と分かって、安心した。
 原告適格は想定の範囲内だったし、建築確認申請は実際に2回やったことがあったので(笑)
 (行政法で勉強するまでその意味するところは分かっていなかったが)
 



平成21年 司法試験 行政法 再現答案

第1 設問1
1 訴訟類型
(1) @処分性あり、A審査期間OK、B不服申立前置OK、C被告はB県、D建物未完成なので訴えの利益あり
  EFらが建築確認の対象者でないことから、原告適格を有するかが問題となる。

(2) 原告適格
ア 処分の名宛人以外の者が原告適格を有するか否かは、その者が法律上保護される利益を有していたかで決せら
れる。
そして、当該処分の根拠法が不特定多数者の具体的利益のみならず、それが帰属する個々人の個別的利益をも保障する趣旨であるならば、当該利益も、法律上保護される利益に当たる。
根拠法の趣旨を考えるに当たっては、関連法令や被侵害利益の性質を加味して検討する(9U)。
イ そこで、建築確認の根拠法たる建築基準法(6)が、周辺住民にも原告適格を認める趣旨か、検討する。
建築基準法1条:国民の生命健康財産 2条4号イ:周辺への配慮
 関連法令=B県建築安全条例、紛争予防調整条例からすると、周辺住民の利益も保護。
 具体的には建物の高さの2倍の水平距離に居住する者、および財産を有する者、児童施設の利用者・保護者には認められる。
ウ Fは建物の高さ30メートルの2倍60メートル内である10メートル地点に居住。
  Gは建物を所有。よって、両名は原告適格あり。
  HIは、居住ないし所有していないので、本件児童室が児童施設にあたるか問題。
  たしかに図書館付属。
  しかし、本件児童室は子供の利用を予定(スリッパなどから)
そして、専用の出入り口があるので、子供が単独で道路に出てくる危険性高い。
  危ない!=建基法は利用者の生命身体も守る趣旨。
  よって、本件児童室も、安全条例の児童施設に当たり、利用者・保護者たるHIも原告適格あり。

2 仮の救済
(1) 取消訴訟を提起しても止まらない(執行不停止の原則)。
  建築確認は、建築計画が建築法令に適合するか否かの判断なので、建物が完成すると訴えの利益が失われる。
  そこで、執行停止の申立が必要。
(2) 執行停止の申立の要件
ア 重大損害、緊急の必要性
イ 完成してしまったら、訴えの利益が失われ、却下。 
 しかも、本件建物は大規模で、駐車場台数も多く、一旦完成すると除去困難。
 車も多く周辺住民が危険。
 よって、重大損害・緊急の必要性あり。
 したがって、申立が認容される可能性は高いと考える。

3 主張適格の有無
 もっとも、当該訴訟において主張しうる違法事由は、自己の利益と関連する違法事由に限られる(10U)。
 よって、児童館の利用者ではないFは安全条例27条4号違反についてはその違法性を主張し得ない。

(ここまでで3頁一杯)


第2 設問2 違法事由
1 道路の幅について
(1) 本件建物は延べ床面積2万超。高さ30メートル。
 よって安全条例4条からすると、6メートル道路と10メートル以上の接道を要する。
(2) 本件建物の前面道路は6メートル。よって上記要件を満たすようにも思える。
 しかし、遮断機が存在。
 肝心なときに開かない可能性あり。
 しかも、遮断機のある部分については3メートルしかない。
 よって、道路幅の要件満たさず。
 法43条、安全条例4条に反する。

2 児童施設について
 本件建物は1000平米超なので、43条により条件付加可。→安全条例27条。
 前記の通り、本件児童室は児童施設。
 よって、児童室出入り口から20メートル内に本件建物の駐車場の出入り口を設けることは、許されない。
 安全条例27条4号、法43条2項違反。

3 説明会について
(1) 紛争条例6条によると、業者には周辺住民への説明義務。
 紛争条例の目的は、地域における生活環境の維持保全にある。
 よって、この目的を達するための説明を要する。
(2) 本件でAは説明会を行っているものの、一方的に打ち切っている。
  このような説明会では、前記目的が達せられているとは言えない。
  よって、6条違反。
(3) 紛争条例6条は手続を定める。
もっとも、住民は適正な手続を受ける権利あり(行手法参照)。
 よって、手続違反であってもこの権利を害する以上、違法事由となる。

4 公聴会について
 B県建築主事は公聴会を開かず。
 この点、地方公共団体の行為であっても、法令を根拠とするので行手法の適用あり。
 そして、建築確認は申請に対する処分であり、かつ申請者以外の者の利害を考慮すべきことが要件とされている。
 よって、行手10条で公聴会。
 ただし、同義務は努力義務。
 よって、これを欠いても違法事由とはならない。


(7頁の半ばまで)
 以上の答案構成で1700文字。



※辰巳の直前に配布していた資料で、本件児童室は児童施設に当たらない、とあった気もした。しかも、児童室の利用者にまで原告適格を認めるのは変な気もした。
 しかし問題文で児童室について詳しく説明してあったので、施設にあたるとしてみた。


 皆様の忌憚のないコメントをお待ちしております。
 他の科目についても。


 さて、次は、民事系か・・・
 死兆星が、見えてきたw




posted by 名もなき元受験生のソウル at 14:00| Comment(8) | 平成21年 本試験 | このブログの読者になる | 更新情報をチェックする

平成21年 再現答案 民訴

 さぁ、ドンドン行くアルよ!
 民事系大問。

 午前中の大問には、商法を所望していたのだが、願い虚しく、民訴が登場。
 民法・商法コンビだと時間が足りなくなるから、イヤだったのに・・・

 でも、プレでもこのコンビだったから、特に驚きはしなかった。


 

設問1
第1 i)否認したとき
1 証拠調べすることなく判決の基礎とすることができるか。以下検討する。

2 弁論主義との関係
(1) そもそも裁判所はいかなる場合に証拠調べを要するか。
  この点、弁論主義(訴訟資料の提出を当事者の責任とする建前)をとる民事訴訟において、裁判所は当事者間で争いのない事実については、証拠調べすることなく、当該事実を判決の基礎とすることが出来る(第2テーゼ・自白の拘束力・179参照)。紛争解決としては、これで十分である上、裁判所を第三者的立場に置くことで公平な裁判を実現しうると考える。
(2) そして、弁論主義は主要事実についてのみ適用される。
 なぜなら、間接事実や補助事実は、証拠と同様の機能を有するところ、これらに弁論主義を適用すると、自由心証主義(247)を害する恐れがあるからである。
(3) また、弁論主義は当事者と裁判所との役割分担を意味するものなので、一方当事者から提出された主張をその者にとって不利益に扱うことも許される(主張共通の原則)。

3(1) 本件の「建物買取請求権を行使した」という事実(以下、「当該事実」)は、Xの建物収去土地明渡請求に対する抗弁の主要事実と言え弁論主義の適用を受ける。
Yが否認しており、建物買取請求権行使の事実を争い、Yが援用していない。
 「行使した」という事実は、先行自白か。
(2) たしかに建物買取請求権は、実質的に負けを認めるものなので、被告に不利。
 他方、買い取ってもらえるので「収去義務」は免れる、という特殊な抗弁。
(3) 本件Yは建物買取請求権につき争ってはいる。
 しかし、本件では賃貸借契約の終了が認められる場合であり、これを前提にすると、建物買取請求権はYに取って有利な事実となる。
 もっとも、Yは否認し、争っている以上、自白は成立しない。
 よって、裁判所は証拠調べをせずに、当該事実を判決の基礎とすることはできない。


第2 ii)援用した場合
 他方、Yが援用した場合、先行自白となる。
 よって、証拠調べせずに判決の基礎とすることが出来る。


第3 明らかにしなかったとき
1 159T
 明らかにしない場合は、原則自白。=擬制自白。
 よって、証拠調べせずに基礎に出来る。

2 他方、弁論の全趣旨から争っていると認められる場合には、i)の場合と同じく、自白が成立していない以上、証拠調べなしに判決の基礎とすることは出来ない。


設問2
第1 小問(1)
1 Yの主張は、第2訴訟は訴えの利益が欠ける、とするものである。
2(1) 訴えの利益とは、当該訴訟が本案判決をするだけの意義を有するかを判断する基準である。
 無意味な訴訟を排除して、訴訟経済を図るものである。
 そして、同一の訴訟物につき一旦勝訴した者が、同一の訴訟物につき改めて提訴することは、無意味なので、訴えの利益が認められないのが原則である。
 もっとも、時効中断の必要性など、改めて提訴する必要性が認められる場合には、第2訴訟の訴えの利益が認められると考える。
(2) 本件では、第1訴訟と第2訴訟の訴訟物は同一である。
 そして、Xは第1訴訟でYに勝訴している。
 よって、Xの第2訴訟は訴えの利益に欠ける、というのがYの主張の論拠である。


第2 小問(2)
1 Yの主張はいわゆる遮断効を理由とするものである。以下詳論する。

2 既判力とは、確定判決の判断の後訴に対する通用力・拘束力をいい、紛争解決の実効性を保つために認められるものである。
 そして、既判力が認められる根拠は、当事者の手続保障に求められる。
 当事者は事実審の口頭弁論終結時まで訴訟資料を提出しうるので(民事執行法35U)、その時点をもって基準時とし、これ以前に提出しえた訴訟資料については、以後提出することができなくなる(遮断効)。

3 そして、本件建物買取請求権が無効だったという資料は、第1訴訟確定日以前より存在していたものである。
 よって、確定日以後になって、これを提出することはできない、というのがYの論拠である。


第3 小問(3)
1 小問(1)に対する反論
 新たな証拠が発見された以上、第2訴訟を改めて提訴する必要性がある。
 (あと何か書いたはずだが、失念)


2 小問(2)に対する反論
(1) 前記の通り、既判力は手続保障が前提となっている。
 よって、本件Aの封筒のように、第1訴訟当時には提出する機会がなかった訴訟資料については、手続保障がなかったといえ、遮断されない。

(2) 信義則違反
 YはAに対して賃料不払なし、これを知りつつその事実を隠匿していた。
 にもかかわらず、後日、遮断効を主張することは信義則に反し、許されない。
 (1800字)


 
 堀馬的にバーン戦として位置づけられていた民訴。
 設問に喰らい付いて行ったつもりなのだが、どうなんか?
 堀馬本人はこれでボチボチ出来たと思っているので、この答案で平均水準に達してないとなると、民訴は絶望でアリマス!

 さーて、次は大々問か・・・憂鬱だ・・・
 あと3通・・・


posted by 名もなき元受験生のソウル at 16:04| Comment(16) | 平成21年 本試験 | このブログの読者になる | 更新情報をチェックする

平成21年 再現答案 大々問前半(民法)

 あの日の昼休み、民訴という大魔王の猛攻を凌いだと思った。
 なのに、なのに・・・ なんなの、この民法は?

 真大魔王というよりも、ミストバーンというべきか?
 攻撃が当たっているのか、当たっていないのか、全くわからない。
 影と戦っているような気分だった・・・

 では、ご覧いただきましょう!
 クソ答案です!



第1 設問1
1 本件売買の目的物
 目的物は、PS112。以下、理由を述べる。
 契約とは意思の合致により成立するものである 。
 本件AもXもPS112を対象として協議し、合意しているのだから、PS112が目的物となると考える。
 なお、注文書・同請書においては、「PS122」となっているが、これは単なる誤記に過ぎず、契約の目的物の確定に影響するものではない。

2 錯誤について
(1) 上記の通り、注文書にPS112とあることから、本件売買は錯誤無効となるのではなかろうか(95)。
 錯誤とは、意思と表示の不一致を表意者が気づかないことを言う。
 ここで言う、「表示」とは、書面の表記に限定されるものではなく、意思の表示を言うのだから、協議の経過などを勘案して総合して「表示」を確定すべきである。
(2) 本件では、書面には122とあるものの、AX担当者は共に112を意図し、これを前提に協議している。
 よって、本件契約の表示は、112であり、意思と表示との間に齟齬はない。
 このような場合にまで錯誤無効となるならば、AX両者にとって無意味な契約となってしまい、不合理である。


第2 設問2
1 小問(1)
(1) @について
 必要と考える。以下理由。
 192条は、占有改定では不成立。
 なぜなら、外見上の変化がなく即時取得を認めれば、真の所有者に酷だからである。
 そこで、@として「取引に基づき引渡しがなされた」という事実まで主張立証する必要がある。

(2) Aについて
ア 不要と考える。以下理由。
192条の成立には、前主が真の権利者でないことにつき、善意無過失でなければならない。
 なぜなら、192条は動産取引の安全を図るための制度であるところ、悪意者を保護する必要はないからである。
 しかしながら、平穏公然善意については186条により、無過失については188条により推定されるので、立証責任が転換される。よって、これらについて主張立証する必要はない。
イ 本件Aの事実は、YがAの無権限であることにつき、善意無過失であることを示す事実である。
 前記の通り、以上の事実は、立証責任が転換されるので、Yが主張立証する必要はない。


2 小問(2)
(1) Bについて
 Bの事実は、これから目的物を購入することを示す事実である。
 すなわち、売買時にAが所有者でないことを示す事実といえる。
 したがって、この事実を持ってYがAの無権利につき、悪意ないしは過失があることをしますものと考える。

(2) Cについて
 未払いの事実を示すものである。
 手形には不渡りの危険があり、未払いと言うことは解除の危険がある。
 そして、商取引慣行からすれば、会社間の取引について所有権留保特約付きで取引されることがままあり、Cの事実をYが知っていれば、Aが無権利となることにつき悪意ないし過失があったことを示す事実と言える。


第3 設問3
1 法的根拠および理由付け
(1) XはYに対し、不当利得返還請求として(704)使用利益の返還を求めるものと考える。以下理由を述べる。
(2) 動産売買で解除がなされると、契約の効力は遡及的に無効となる(545T)。
 結果、転得者は当該動産の占有権原を喪失することになる。
 したがって、「法律上の原因に基づないで」「利益」を得、他人に損失が生ずれば、不当利得返還請求をなし得る。
(3) 本件では、XがAX間の売買を解除した結果、AYは無権利者となる。よって、Yの占有は「法律上の原因に基づかない」といえる。
 そして、その結果、Yは使用利益という「利益」を受ける反面、Xは使用利益を失うという「損失」を被っている。
 したがって、XはYに対し、不当利得返還請求として使用利益相当額の支払いを請求することが出来ると考える。

2 いつの分から請求できるか。
(1) 平成20年5月7日からの分を請求しうると考える。以下、理由を述べる。
(2) 善意占有者は果実収取権を有する(189T)。
(3) 本件の機械の使用利益は果実にあたる。
 他方、Yは善意で本件機械を占有する善意占有者である。
 もっとも、XがYに対し通知をなした5月7日以降については、悪意となったと言える。
 したがって、それ以降については、Yは使用利益をXに支払う義務を負う(190T)。

 

(5頁目の途中で死亡・・・)




 設問2の小問(2)Cは完全に間違った。
 計画後の事実なのに・・・

 民法を書いてるときが、一番キツかった。
 「今まで私は何を勉強してきたのか?」自問自答を繰り返した。
 結局、3時20分くらいに書くことがなくなったので、トイレ休憩へ。

 後半戦(商法)につづく



追伸
 で、この答案はどうなのさ?
 40点くらいあるのか?
 それとも、公開模試民訴の二の舞で30点なのか?
 もう勘弁してよー(涙)



 


posted by 名もなき元受験生のソウル at 18:05| Comment(2) | 平成21年 本試験 | このブログの読者になる | 更新情報をチェックする

平成21年 再現答案 商法

 刑訴、行政、経済につづく、第4の武器、商法。
 自分としては、ぼちぼち書けているつもりだが、どうでっしゃろ?

 これで、残すは経済法のみ。
 でも、需要なさそうだw
 経済法の再現答案が見たい!という奇特な方はコメント欄に書き込んでください。
 そうしたら、アップします。
 (たぶん要望がなくても勝手にアップする)



第4 設問4
1 ZがXの株主として取締役による合併契約の締結(748)および承認決議のための株主総会招集(298)は、いずれも業務執行に当たるので、いずれ代表取締役によってなされる。そこで、これらの行為を阻止するための方策としては、取締役の違法行為差し止め請求(360)および役員解任請求の訴え(854)が考えられる。

2 360
(1) 360条の要件としては、6ヶ月の保有要件、法令違反行為、回復不能損害があげられる。
(2) 本件Zは、長年保有してきたので、6ヶ月要件を満たす。
 そして、本件合併は独禁法違反なので、法令違反もある。
また、合併対価が不公正であるので全館注意義務違反(330)ともいえる。この点、取締役の職務は不透明な将来を予測して行われるものなので、結果責任を追及して萎縮させるべきではない。そこで、十分に情報を収集した上で、通常取締役としての能力を有する者を基準として、当該行為が著しく不合理か否かで判断すべきである(経営判断の原則)。そこで本件では、合併対価が著しく不公正であって、このような選択は通常の取締役としての能力を有するものを基準とすると著しく不合理であって、善管注意義務に反するとして、その違法性を主張していくことになる。
 また、一旦合併が成立すると、これを解消することは非常に困難であることから、当該取締役の行為により、会社に回復不能な損害が生じる恐れがある。
 よって、Zは360条を根拠に、本件合併契約の締結を阻止することができる。

3 854
 854のためには、不正行為・法令定款違反行為、解任決議の否決を要する。
 よって、Zとしては、まず取締役の解任決議のための株主総会の招集をもとめ、それが否決された場合に、854により解任の訴えを提起し、本件合併の阻止を図りうると考える。
(2.7ページくらい)

第5 設問5
1 @の場合
(1) 書面による決議も可能(311)。
 代理人による行使も可能(310)。
 もっとも、代理人は委任の趣旨に反することは出来ないので、個別に議決権についての指示がある場合には、それに従わねばならない。
(2) 本件Zは、合併に賛成することを指示している委任状が含まれているにもかかわらず、無条件でそのすべてを合併に反するものとして提出している。
 しかし、前記の通り、具体的な指示がある場合には、その旨に従わねばならないのは当然である。
 とするならば、Zの委任状12,050のうち、合併に賛成の意を表している50個については、賛成票として算定されねばならない。
 よって、反対票はZの委任状の内、反対の意を表した2,000、特に指示なくZにその行使を委ねた10,000、そしてZの議決権5,000、書面により行使された2,000、会場において行使された1,000の合計たる20,000個である。
 他方、賛成票は、前記Zの委任状の内、合併に賛成した50、書面により行使された賛成票5,000、X社を代理人として選定した29,000、議場において行使された6,000の合計である40,050個となる。
 なお、議決権行使書面中に賛否の表示がなされなければ、賛成の表示とする旨の記載も有効である(施行規則66条1項2号)。

(3)  合併承認決議には、議決権の過半数を有する株主が出席し、そのうちの3分の2の賛成を要する。
 本件では、定足数を満たす。
 そして、60,050個のうち、40,050個が賛成しているので、合併決議は承認されることになる。

2 Aの場合
 本件Fは、Xに賛否の記載をせずに議決権行使書を提出しているので、この部分の議決権については、合併に賛成したことになる。
他方、Zに委任状を交付しており、この部分は反対票となる。
とすると、Fは議決権を不統一に行使したことになる(313)。
しかし、取締役会設置会社において、他人のために株式を有する者以外が不統一行使をなすには、3日前までにその旨と理由を説明しなければならない。
にもかかわらず、Fはこの通知をなしていない。
よって、Fが行使した100個の議決権は無効となる。
そこで、賛否の各票は、Fの議決分を除去した上で算定することになる。
その結果、合併承認決議が成立しない可能性もある。


第6 設問6
1 合併の効力発生前
(1) 効力発生前は、「効力が生じた日から」という文言上、828条を用いることはできない。
 そこで、本件合併決議の無効および取消訴訟を提起すべきである。
(2) 決議無効の訴え(830)
 決議内容が法令に違反する場合をいう。
 本件合併は独禁法違反なので、法令違反といえる。また、前記の通り、本件合併は善管注意義務にも反する。
 よって、Zは総会決議無効の訴えをなしうる。
(3) 決議取消の訴え(831)
 決議方法に違法があれば、決議取消の訴え。
 本件では、議長が一方的に賛成決議を宣言している。
 議長は、議事の運営する権限を有するが、著しく不合理な権限行使は許されず、違法原因となりうる。
 本件では合併と言う会社の命運にとって一大事であり、かつ賛否の両意見が割れている状況にあるにかかわらず、一方的に終了を宣言している。
 このような議事運営は著しく不合理なものとして、違法である。
 そこで、決議取消の訴えをなしうる。
2 合併の効力発生後
他方、合併効力発生後については、合併無効の訴えのみなしうる。
なぜなら、合併は多数の利害関係に重大な影響を与える会社組織法上の行為であるから、これ以外の方法で合併の効力を争わせることは妥当でないからである。

(7ページ分・2100文字)


 Fの議決権の賛否がよくわからん。
 また、合併無効の訴えの出訴期間についても書こうと思ったが、どうも記憶があやふやな上、問題で聞かれていないので、書いたのを削除。
 なぜかこのときは弱気だった…



posted by 名もなき元受験生のソウル at 22:38| Comment(7) | 平成21年 本試験 | このブログの読者になる | 更新情報をチェックする

2009年05月20日

平成21年 再現答案 経済法1

 呼ばれてないのに、ジャジャジャジャーン!
 需要は薄いようだが、アップを敢行!

 なぜなら!堀馬自身、経済法の答案が少なくて、苦労したから!

 答案というか構成だが、もうこれで勘弁してくだちい・・・
 あと、1問・・・



第1 設問前段 @共同購入の問題点
1 問題点
 部品購入市場およびX市場において、不当な取引制限が問題となりうる。

2 部品購入市場について
(1) ABは協議をなして、同一単価での部品の購入を計画している。
 当該行為は、不当な取引制限(2Y)に該当し、3後に反しないか。
(2) 行為要件
ア ABは競争関係にある。
  そして、共同とは、意思連絡を言う。
 本件では協議による意思連絡あり。
イ 相互拘束とは、競争者が歩調を合わせて努力することの認識予見。
 本計画では同一価格での購入なので、これも満たす。
ウ よって、行為要件を満たす。

(3) 市場効果要件
ア 一定の取引分野は、商品特性・地理的状況から、需要代替の有無を基準に確定する。
 部品はXにのみ使用できる。
 よって、部品市場が、一定の取引分野。
イ 競争を実質的に制限するとは、市場支配力(より活発な競争が存在すれば成立したであろう取引条件よりも有利な条件を設定しうる地位)の形成維持強化することをいう。
 シェア50・25%。
 併せて、75%。圧倒的高シェア。
 3社寡占状態。値上がり気味。
 この状況下で、同一価格での納入を決定すれば、競争を実質的に制限したといえる。
ウ 正当化事由の有無
 80%が部品購入コスト。これを削減するための共同購入。
 しかし、このような事業上の理由をもって正当化しうるとすれば、独禁法が骨抜きになる。
 よって、事情上の事由をもって正当化することはできない。

(4) 以上より、共同購入は、不当な取引制限に該当する。


3 X市場について
(1) 上限価格の上限の決定が、不当な取引制限となるか。
(2) 行為要件
 Xにつき、競争関係にある。
 協議により共同行為に該当。
 上限決定により相互に拘束される。
(3) 効果要件
ア 一定の取引分野は、国内のX販売市場。
イ シェア50・25%。圧倒的シェア。そして、需要は低迷している。
ウ 前述の通り、スケールメリットという事業上の理由は、正当化事由とならない。
 よって、市場効果要件満たす。

(4) 以上より、不当な取引制限に該当する。
(ここまでで2.5ページ)


第2 設問後段 A共同物流会社設立の問題点
1 問題点 
 Aは、X市場において17条および2条6項違反とならないか、問題となる。

2 17条について
(1) 17条は合併などの脱法行為を禁じている。
 本件共同物流会社の設立は、新設分割に類するものなので、15−2ないし17条に抵触しないか、検討する。
(2) 設立される物流会社は、会社法上の会社の新設分割に該当するものか否かは、問題文中の事情からはわからないが、従業員が各社から出向し、トラックも譲渡し、出資もほぼ1:1、物流センターを各社の工場内に設置していることからすれば、実質的に見て新設分割と同視しうる。
(3) そこで、本件設立が競争を実質的に制限することとなるか、検討する。
ア 一定の取引分野は、Xの物流市場。
イ こととなる、とは蓋然性を示す。
 なぜなら、一旦企業結合してしまうと、これを解消することは非常に困難なことから、競争の実質的制限の蓋然性をもって、事前にこれを禁じておく必要があるからである。
 本件では、両者によってXのシェアが50・25で75%に。
 よって、物流についても、同様の高シェアになることは明か。
ウ したがって、本件設立は、15−2ないし17に抵触する。

(4ページの下の方まで 85分で完成)
posted by 名もなき元受験生のソウル at 09:52| Comment(0) | 平成21年 本試験 | このブログの読者になる | 更新情報をチェックする

平成21年 再現答案 経済法2

 これで・・・ラストーッ!

 やっと、終わった!
 やっと、終わったよ、ママ!


 これで、やっと休める・・・
 それでは、ブラブラしてきます。



第1 方針(1)について
1 方針(1)は一般して6項、3項にあたるおそれがある。以下、検討する。

2 6項について
(1)
ア 6項前段は、費用を著しく下回る、継続的な場合には、原則として違法とする類型。
 後段は、不当に低い対価で供給した場合に、違法とする類型。
イ 費用の意義
 費用を「仕入値+固定費(総販売費用)」とする立場がある。
 この立場によると、費用の30−40%を下回るか、仕入値を下回った場合のことを「著しく下回る」という。
 他方、平均可変費用を費用とする立場もある。この立場は、総販売費用を費用と考えると、通常商人が複数の品目を販売しているため、固定費をどのように割り付けるか困難であり、恣意を許すと考えるのである。
 以下、上記の両説に配慮しつつ検討を加える。
(3) 行為要件
ア 6項前段
 本件では、仕入値3万円を下回る2000円で販売している。
 よって、「著しく下回る」といえる。
 しかし、その期間は1ヶ月間でしかも週末のみと限定されており、継続性に欠ける。
 よって、6項前段の行為要件には該当しない。
イ 6項後段
 仕入値を下回っているので、低い対価にあたることは明か。
 以下、効果要件を検討する。

(3) 効果要件
ア 不当廉売がなされると、競争者を効率性によらずして市場から排除することになり、市場支配力ないしその前段階の力の形成維持強化となる(自由競争の減殺)。
 そこで、不当廉売の公正競争阻害性とは、このような自由競争の減殺を言う。
 シェア・三者集中度、市場の状況などで判断することになる。
イ 一定の取引市場は、中部地方。
 なぜなら、一定の取引市場は商品・地理的特性により確定されるところ、家電を他の地方にまで買いに出かけることは考えにくいからである。
そして、Aは中部地方には初出店なので、シェアは極めて低い。
そもそも、本件廉売は、オープニングセールである。PCは季節商品。50名に限定。
よって、不当性なし。

(4) 以上のように効果要件が欠け、6項には抵触しない。

3 3項について
 Aは中部地方でのみ2000円で販売しているので、差別対価にあたらないか。
 同項成立には、同一商品であることを要するが、PCは同一商品といえる。
 もっとも、前記の通り不当性なし。

4 以上より、方針(1)は、6項、3項の問題とはなるものの、独禁法には違反しないと回答することになる。

(ここまでで2頁)


第2 方針(1)
1 方針(2)は6項に抵触しないか問題となる。

2 行為要件
(1) 3ヶ月は、継続的といえる。
 著しく下回ると言えるか。費用の意義が問題になる。
 仕入値はそれぞれ、37型が15万、40型が18万。
 よって、これを下回る価格で販売すれば、総販売原価説でも、平均可変費用説でも、「著しく」に該当する。
 他方、37型を15万以上17万以下で販売する場合、37型の総販売原価は17万円であるので総販売原価説ならこれに当たるおそれがあるのに対し、平均可変費用説に立つと、これに当たらないことになる。

(2) なお、他店の仕入れは37型で16万円であるが、費用を算定する際にはA自身を基準とすれば良い。
 なぜなら、独禁法は非効率的な事業者を保護する制度ではないからである。

3 効果要件
 前記の通り、6項の公正競争阻害性は、自由競争の減殺である。
 Aは、東日本でシェア25ー30。1位。3者集中度高い。他は零細のみ。
 よって、自由競争減殺のおそれあり。効果要件みたす。

4 財務基盤の強化という事業上の理由が、正当化事由とならないのは、前記の通り。


5 仮に他者が不当に廉売していても、これに対抗するために廉売することも許されない。
 なぜなら、自力救済は禁じられているからである。

6 結論
 以上より、37型については、17万以上で、40型について20万以上で販売すれば、費用の意義につき、いかなる立場を採ろうとも、独禁法に違反することはない、と回答すべきである。
posted by 名もなき元受験生のソウル at 10:55| Comment(0) | 平成21年 本試験 | このブログの読者になる | 更新情報をチェックする

自己採点

 再現答案は作ったものの、怖くて他の人の答案や予備校の解説を見れないw

 そんなチキン堀馬が、主観だけで自己採点。
 以下、各科目の平均点を昨年と同程度の47点とする。

 憲法 45
 行政 65
 公法110

 民訴 45
 民法 40
 商法 50
 民事135

 刑法 55
 刑訴 65
 刑事120

 選択@ 25
 選択A 30
 選択 55


 合計420点

 かなり真剣につけてみたが、どうでっしゃろ?
 (根拠はないが・・・)
 楽観すぎる?
 
  
(明日)
 午前 掃除
 午後 仕事
 夜  要件事実

 

 

posted by 名もなき元受験生のソウル at 23:24| Comment(4) | 平成21年 本試験 | このブログの読者になる | 更新情報をチェックする

2009年05月23日

速報 経済法!

 全国3000万の経済法選択の皆さん、こんばんわ!


 きっかわ法律事務所の村田先生が今年の経済法の解説をされています。
 こちら。

 「教えるとは希望を語ること 学ぶとは誠実を胸に刻むこと」さんで紹介されていました。
 情報、ありがとうございました!


 村田先生は弁護士法人キャスト糸賀から、移籍されたのかな?
 
 経済法は資料が少ないので、ホントに助かるでアリマス!



posted by 名もなき元受験生のソウル at 23:08| Comment(0) | 平成21年 本試験 | このブログの読者になる | 更新情報をチェックする

2009年06月04日

短答結果(仮)〜11人いる!〜

 本日午後4時30分、短答合格点及び正解が発表された。
 以下、自己採点結果。


 公法 79

  憲法 39
  行政 40

 民事122
  民法 61
  商法 29
  民訴 32

 刑事 76
  刑法 35
  刑訴 41

合計 277点(短答通過者5055人中、502位タイ

 280点欲しかったが、部分点が辛かったか?
 刑法の悪さが光るw
 
 あと、我がローが短答通過率最下位を脱出できた!(笑)
 
 しかし、マークミスもあり得るので、油断できない。
 ヤな制度だ・・・


(豆知識)
 新試験では短答の個別の合格発表がなく、6月中旬に各人に郵送されてくるのだ! 

 

追記
posted by 名もなき元受験生のソウル at 17:53| Comment(6) | 平成21年 本試験 | このブログの読者になる | 更新情報をチェックする

2009年06月19日

短答 成績通知書

 本日夕刻、ようやく到着。
 同じ名古屋市内の同級生には、昨日届いていたので、今日一日かなり憂鬱だった(笑)

 正式な短答の成績。

 公法 79
 民事122
 刑事 78
 合計279点

 順位437位 上位6%
 最後に訂正したのか、刑事系が2点アップ!
 ナイス! あの日の俺! 


 さて、ここからが本当の地獄だ…


posted by 名もなき元受験生のソウル at 21:54| Comment(6) | 平成21年 本試験 | このブログの読者になる | 更新情報をチェックする

2009年08月11日

再現答案 検討

 
 再現答案検討ゼミを執行。

 憲法は、本当に分からん。
 法学セミナーや受験新報を読んだ限りでは、
「学問の自由と大学の自治の相剋」がポイントらしい・・・
 
 つまり、本来学問の自由を守る物であるはずので大学の自治(規則)によって、学問研究の自由が制約されることの是非。

 部分社会のところで、大学の自治について触れたが、果たしてどう評価されるのか、全く分からん!けしからん!

 
 設問2は、やっぱり自己決定権かー
 23条一本で書いてしまった堀馬は死んでしまうん?
 受験新報の解説では、「23条と13条、そして13条については第三者の主張適格」とあるが・・・


 行政法については、堀馬本人は自信満々だったが、再現答案の再現率が低すぎることに気づいた・・・
 7頁は書いたはずなのだが、スカスカ・・・
 でも60点くらい欲しい。

 短答合格者4名で検討合議した結果、堀馬の点数は

 憲法50点強、行政60点
 合計110強 と相成った。

 どの程度の誤差が出るかは、藪の中・・・



posted by 名もなき元受験生のソウル at 18:04| Comment(5) | 平成21年 本試験 | このブログの読者になる | 更新情報をチェックする
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